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原告余某訴被告萬某、楊某租賃合同糾紛一案，原告余某訴稱，兩被告于2012年農(nóng)歷年底合伙租賃原告余某的壓路機在江西上饒市進行工程作業(yè)，雙方口頭約定月租金1.2萬元。租用了一個月后，兩被告支付原告租金1萬元。2013年3月7日，原告余某找到被告萬某協(xié)商續(xù)租壓路機一事，被告同意續(xù)租一年。應(yīng)被告萬某的要求，原告將壓路機車鑰匙交給一位姜姓司機。之后兩被告在未通知原告的情況下，將壓路機拖至湖北十堰市進行工程施工。2013年7月，原告知此情況，要求兩被告支付租金未果，于2013年9月13日將壓路機拖回家。因此，原告請求法院責令兩被告支付六個月租金72000元。

原告未提供證據(jù)證實被告同意續(xù)租一年。

兩被告辯稱，兩被告于2012年農(nóng)歷年底租賃原告余某的壓路機在江西上饒市靈山旅游區(qū)進行工程作業(yè)，當時雙方口頭約定月租金1萬元，租用了一個月，已支付了原告租金1萬元，并將壓路機車鑰匙返還給原告，但壓路機仍停放在施工工地上。2013年3月7日，雙方協(xié)商續(xù)租壓路機一事，被告主張壓路機年租金8萬元，原告主張8.5萬元，由于產(chǎn)生意見分歧，未訂立租賃合同，但為了不影響工地施工，被告讓原告將壓路機車鑰匙交給一位姜姓司機拖離工地。兩被告是今年5月下旬才將壓路機拖至湖北施工的，9月13日原告將壓路機拖了回來，故租期不足6個月，不同意原告的訴訟請求。

兩被告未提供證據(jù)證實是2013年5月下旬將壓路機拖至湖北的。

【分歧】

本案的主要爭議焦點是原、被告第二次租賃合同何時成立生效？

第一種觀點認為，原告主張雙方是2013年3月7日達成的租賃壓路機協(xié)議，但原告沒有提供證據(jù)證實，應(yīng)以被告認可的時間認定為合同成立生效時間，即2013年5月下旬。

第二種觀點認為，2013年3月7日，原告余某找到被告萬某協(xié)商續(xù)租壓路機一事，是向兩被告發(fā)出要約的行為，即希望和兩被告訂立合同的意思表示，兩被告雖未立即作出口頭承諾，但是當日原告余某應(yīng)被告萬某的要求將壓路機車鑰匙交付給司機，而且被告一直未將壓路機車鑰匙返還給原告，也未通知原告取回車鑰匙，是以行為的方式作出承諾。因此，雙方之間的租賃合同自2013年3月7日成立生效。

【評析】

 筆者同意第二種觀點。

1．一般認為，在租賃合同中，出租人發(fā)布出租信息屬要約邀請，比如房屋出租人張貼出租房屋信息的行為就是要約邀請。要約邀請與要約不同，要約是旨在訂立合同的具有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請是當事人訂立合同的預(yù)備行為，行為人在法律上無須承擔責任。因此，要約邀請在性質(zhì)上是一種事實行為，本身不具有法律意義。兩者區(qū)別表現(xiàn)在：要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請是當事人表達某種意愿的事實行為，其內(nèi)容是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。此外，要約中含有當事人表示愿意隨要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍有決定承諾與否的自由。要約的構(gòu)成要件有：（1）特定人所為的意思表示；（2）受拘束的意旨；（3）內(nèi)容的確定性；（4）向相對人發(fā)出。就本案而言，原告余某向被告萬某征詢其是否租賃壓路機的意見，內(nèi)容確定，對象明確，原告的行為是要約行為。盡管雙方當時就壓路機的租金沒有約定或約定不明，但并不妨礙合同的成立生效，因為按照我國合同法的規(guī)定，當事人可以就租金協(xié)議補充，不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。因此，原告余某向被告萬某發(fā)出租賃壓路機的意思表示屬要約。

2．要約經(jīng)相對人作出承諾后，合同成立。我國《合同法》第23條第2款第1項規(guī)定，要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外。本案中原告余某向被告萬某發(fā)出是否續(xù)租壓路機的意思表示，是以口頭的方式作出的，按照法律規(guī)定，被告應(yīng)當即時作出承諾，被告當時未作出承諾，是否意味著要約失效？其實不然，關(guān)于承諾的方式，有明示的承諾，即采取一定的方式，使要約人知道同意締約的意思，始發(fā)生效力；但也有默示的承諾，即依可推斷的行為發(fā)出的承諾。兩被告辯解當時讓姜姓司機拿車鑰是為了將壓路機拖離工地，但他們卻不及時通知原告取回車鑰匙，也不主動將車鑰匙返還給原告，其行為足以推斷其同意承租原告的壓路機。只是由于未簽訂書面協(xié)議，屬于不定期租賃合同而已。

3、從舉證的角度分析，被告辯解拿車鑰匙是為了將壓路機拖離工地而不影響施工，那么此時舉證責任轉(zhuǎn)移至被告，而不應(yīng)由原告承擔舉證責任，被告不能舉證，則應(yīng)承擔不利的法律后果。故此，第一種觀點忽視了舉證責任分配轉(zhuǎn)移，存在機械分配舉證責任之嫌。

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